הפקעת מקרקעין ע"י רשות מקומית

קיימים מספר חוקים המאפשרים לרשויות השלטוניות להפקיע מקרקעין . להלן נסקור מספר חוקים:

1. כללי

קיימים מספר חוקים המאפשרים לרשויות השלטוניות להפקיע מקרקעין .

להלן נסקור מספר חוקים:

א. פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 (להלן: "פקודת הקרקעות")

חוק זה מעניק לשר האוצר (או מי שהוסמך על ידו) סמכויות נרחבות לבצע הפקעה של מקרקעין ללא הסכמת הבעלים. הפקעה לפי פקודה זו חייבת בתשלום פיצוי לבעלי הקרקע שהופקעה.

לעניין רשות מקומית:

סעיף 22(2) לפקודת הקרקעות מאפשר לשר האוצר לאצול את סמכותו להפקיע מקרקעין לרשות מקומית. בדרך זו, הרשות הנאצלת נחשבת לרשות המפקיעה, והיא זו שתנקוט בהליכי ההפקעה ללא צורך בפעולה נוספת מצד שר האוצר. במצב כזה, חובת תשלום הפיצויים תחול עליה, כיוון שהיא ביצעה את ההפקעה בפועל.

ב. חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965

סעיף 188 לחוק התכנון, מקנה לועדת התכנון את הזכות להפקיע מקרקעין שנועדו בתכנית לצרכי ציבור. צרכי ציבור מוגדרים:

""צרכי ציבור", בסעיף זה – כל אחד מאלה: דרכים, גנים, שטחי נופש או ספורט, שמורות טבע, עתיקות, שטחי חניה, שדות תעופה, נמלים, מזחים, תחנות רכבת, תכנות אוטובוסים, שווקים, בתי מטבחיים, בתי קברות, מבנים לצרכי חינוך, דת ותרבות, מוסדות קהילתיים, בתי חולים, מרפאות, מקלטים ומחסים ציבוריים, מיתקני ביוב, מזבלות, מיתקנים להספקת מים וכל מטרה ציבורית אחרת שאישר שר הפנים לענין סעיף זה".

המקרקעין יופקעו בשני שלבים:

בשלב הראשון (התכנוני) משנים את ייעוד הקרקע ליעוד לצורך ציבור ללא שינוי ייעוד לא ניתן להפקיע את הקרקע.

בשלב השני (הקנייני), מפקיעים את הקרקע לפי יעודה החדש.

בשלב התכנוני, בעלי הקרקע זכאים לפיצויים מלאים בעד הפגיעה בקרקע שלהם בשיעור ההפרש שבין שווי הקרקע לפני שינוי התכנית לבין שווי הקרקע לאחר שינוי התוכנית.

בשלב הקנייני, חלה הוראת סעיף 190(א)(1), המאפשר להפקיע עד 40% מהקרקע ללא תשלום פיצויים כאשר מדובר בהפקעת מקרקעין לצרכי גנים, שטחי נופש וספורט וכן לבנייני חינוך, תרבות,דת ובריאות (להבחין מפקודת הקרקעות אשר בה ניתן להפקיע רק עד 25% ללא פיצוי).

דרך נוספת להפקעת מקרקעין היא באמצעות תוכנית לאיחוד וחלוקה מחדש של מקרקעין במטרה להסדיר את התכנון מחדש של אזור, גם ללא הסכמת בעלי המקרקעין. מדובר בעסקת חליפין הנכפת על בעלי הקרקעות על ידי הרשות הציבורית מכח סמכותה.

ג. חוק כביש ארצי לישראל, התשנ"ה-1994

חוק זה נועד לאפשר את סלילתו של כביש מרכזי שיחבר את אזורי הארץ השונים, ולהקל על התנועה בהם. סעיף 3 לחוק מאמץ את הוראות פקודת הקרקעות, המתירה לשר האוצר להפקיע מקרקעין לצרכי ציבור, ובכלל זה לצרכי כבישים ודרכים שישמשו את הציבור. לצורך ביצוע החוק, הוקמה "חברת חוצה ישראל בע"מ", המוסמכת להגיע להסדר על גובה הפיצוי שישולם לבעלי הקרקעות. במקרה של מחלוקת, אפשר לפנות לוועדת פיצויים, ועל החלטתה ניתן לערער לבית המשפט המחוזי תוך 45 יום.

ד. פקודת הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) 1943

פקודה זו מקנה סמכויות להפקיע מקרקעין בהליכים קצרים למטרת סלילת כבישים והגנת הארץ. הבעלים של המקרקעין יהיו זכאי לקבל פיצויי עבור המקרקעין המופקעים, אך ניתן להפקיע 25% מהמקרקעין ללא תשלום פיצויים (סעיפים 7 ו-8 לפקודה).

ה. הליכי הפקעת מקרקעין לפי החוקים השונים:

1. הכרזה ע"י הרשות הציבורית על הכוונה להפקיע את הקרקע, במטרה לאפשר לבעלי הקרקע להביע את התנגדותם (סעיף 5 לפקודת הקרקעות). ההודעה חייבת להתפרסם ברשומות, אחרת אין לה כל תוקף חוקי. במועד הפרסום מתגבשת זכותם של בעלי המקרקעין לתבוע פיצויים בגין ההפקעה, ומתגבש המועד לשומת הפיצויים. גם סעיף 3 לפקודת הדרכים ומסילות הברזל מחייב את השר הממונה להוציא צו בדבר כוונתו להפקיע, אך אין חובה לפרסם ברשומות.

2. הליכי תפיסת המקרקעין. הרשות המפקיעה חייבת לפרסם הודעה ברשומות המורה למחזיק במקרקעין למסור את ההחזקה לידיה תוך פרק זמן מסוים. בתום פרק הזמן הרשות זכאית להכנס למקרקעין ולתפוס בהם חזקה. אם הבעלים מסרב למסור את החזקה בקרקע, רשאית הרשות לפנות לבית המשפט מהחוזי בבקשה למסירת החזקה לידיה (סעיף 8 לפקודת הקרקעות). לעומת זאת ע"פ פקודת הדרכים ומסילות הברזל, במקרה של התנגדות הבעלים, על הרשות לנקוט בהליך תביעה רגיל של סילוק יד בבית משפט שלום.

3. הקנייה ורישום המקרקעין. על הרשות לפרסם ברשומות הודעת הקניית המקרקעין, ועם הפרסום תהיה הרשות זכאית שהמקרקעין ירשמו על שמה נקיים מכל זכות אחרת לטובת אחרים (סעיף 19 לפקודת הקרקעות). פרסום חוק התכנון והבניה מאמץ את הליכי ההקניה של פקודת הקרקעות הנ"ל.

2. הפקעת מקרקעי ישראל ע"י רשות מקומית

א. חוק יסוד מקרקעי ישראל

חוק יסוד מקרקעי ישראל קובע איסור העברת בעלות במקרקעי ישראל.

סעיף 1 לחוק היסוד קובע:

איסור העברת בעלות

"מקרקעי ישראל והם המקרקעין בישראל של המדינה, של רשות הפיתוח או של הקרן הקיימת לישראל, הבעלות בהם לא תועבר, אם במכר ואם בדרך אחרת".

סעיף 2 לחוק היסוד קובע:

"סעיף 1 לא יחול על סוגי מקרקעין וסוגי עסקאות שנקבעו לענין זה בחוק".

הפקעה פירושה רכישה כפויה של זכויות במקרקעין. לאור הוראות חוק היסוד הנ"ל עולה השאלה האם רשות מקומית רשאית להפקיע מקרקעין שהם מקרקעי ישראל שכן כתוצאה מהליך ההפקעה עוברת הבעלות במקרקעין לרשות המקומית.

בשאלה זו קימות דעות שונות של מלומדים.

פרופ' אקצין סובר שחוק יסוד מקרקעי ישראל אוסר העברת בעלות מכוח עסקה דווקא וכי העברת בעלות מכוח פעולה שלטונית אינה כלולה בכך.

את דעתו הוא מבסס על כך שסעיף 2 לחוק היסוד קובע חריגים לאיסור העברת הבעלות:

החריגים נקבעו בסעיף 2 לחוק מקרקעי ישראל כאשר כל החריגים מדברים על העברת בעלות מכוח עסקאות רצוניות. מזה שהחריגים שהותרו עוסקים בעסקאות רצוניות מסיק פרופ' אקצין שגם האיסור עצמו חל רק על העברת בעלות מכוח עסקאות רצוניות ואינו חל על העברת בעלות כפויה מכוח הוראות חוק.

לעומתו פרופ' ויסמן בספרו דיני קנין בעמ' 227 מסתפק בענין זה ולדעתו "אפשר שיחול חוק היסוד גם על העברה כפיות מכוח החוק".

פרופ' ויסמן נוקט לשון זהירה שאינה חד משמעית:

"נוטים אנו לדעה כי אין לשלול מראש תחולת היסוד על העברת בעלות שמכוח הדין...

וכן על הפקעה לצורכי ציבור של מקרקעין ישראל אפשר שיחול חוק היסוד".

עד עתה גישת מינהל מקרקעי ישראל התירה לרשויות מקומיות הפקעת מקרקעי ישראל כפי שכותב פרופ' ויסמן בספרו:

"דומה כי מינהל מקרקעי ישראל פעל על יסוד ההנחה שהעברת בעלות מכוח הדין אינה נתפשת על ידי האיסור שבחוק היסוד, ועל כן לא ראה המינהל הפקעות של מקרקעי ישראל, למען רשויות מקומיות, והעבת בעלות מכוח התיישנות, כנתפשות על-ידי חוק היסוד".

ב. חלופה להפקעה

לאחרונה ניתנה חוו"ד של עו"ד אורית סון הממונה על העניינים אזרחיים בפרקליטות המדינה.

בחוו"ד קובעת הגב' אורית סון שמקרקעי ישראל אינם ניתנים להפקעה על ידי הרשות המקומית.

כחלופה להפקעה מוצע שמינהל מקרקעי ישראל יחכיר לרשות המקומית את המקרקעין המיועדים לשצ"פ או שצ"ב.

לחילופין מוצע שהרשויות המקומיות יפקיעו את זכות החכירה בלבד.

פתרון זה מובא גם בספרו של פרופ' ויסמן דיני קנין:

"מן הראוי כי הרשות המפקיעה תסתפק בהפקעה של חכירה לדורות במקום הפקעה של זכות הבעלות".

נציין שפקודת הקרקעות אכן מאפשרת להפקיע מגוון של זכויות חוץ מהבעלות כאמור. בסעיף 3 לפקודת הקרקעות:

"סמכויות שר האוצר

אם נוכח שר האוצר כי דרוש או נחוץ הדבר לכל צורך ציבורי, רשאי הוא –

(א) לרכוש את בעלותה של כל קרקע;

(ב) לרכוש את החזקה או את השימוש בכל קרקע לתקופה מסוימת;

(ג) לרכוש כל זכות שימוש בכל קרקע או כל זכות אחרת בה או עליה;

(ד) להטיל כל זכות שימוש על כל קרקע או כל הגבלה אחרת על השימוש בכל זכות הקשורה בבעלות על אותה קרקע, בשלמו אותם פיצויים או אותה תמורה כפי שיוסכם עליהם או כפי שיוחלט עפ"י הוראות הפקידה הזאת".

3. היבטי המיסוי

לאופן בו יוענקו הזכויות לרשות המקומית אם ע"י עסקה רצונית או בדרך של הפקעה קימת חשיבות רבה לא רק לגבי הדין הכללי אלא גם מבחינת היבטי המיסוי, נטילת הקרקע בדרך של הפקעה מעניקה הקלות מס שאינן ניתנות בעסקה רצונית.

א. הפקעת מקרקעין נחשבת עסקה במקרקעין

חוק מיסוי מקרקעין (להלן "החוק") קובע שהפקעת זכות במקרקעין כנגד תמורה מהווה עסקה במקרקעין לענין מס שבח, מס מכירה ומס רכישה.

סעיף 5 לחוק קובע:

"מכירת זכות במקרקעין או עשיית פעולה באיגוד מקרקעין שלא על ידי בעליה על פי תביעת חלוקה או לשם פירעון של משכנתה, שעבוד או חוב פסוק, או על ידי הליכי הוצאה לפועל, וכן הפקעת זכות במקרקעין שיש עמה תמורה - יראו בהן לענין חוק זה מכירת זכות במקרקעין או פעולה באיגוד מקרקעין, ומי שנמכרה זכותו במקרקעין ומי שהוקנתה זכותו באיגוד מקרקעין ומי שזכאי לקבלת פיצויים בשל הפקעה כאמור, יראו אותם כמוכר או כעושה הפעולה, לפי העניין".

החוק קובע כי רק הפקעה שיש עימה תמורה נחשבת מכירה לעניין חוק מס שבח. בהתאם לחוקי ההפקעות קיימת סמכות להפקיע חלק מן המקרקעין ללא תשלום פיצוי כלשהו.

הפקעת מקרקעין שלא שולם עבורם פיצוי אינה מהווה עסקה במקרקעין.

ב. רווחי הון

הפקעה מהווה מכירה גם לעניין פקודת מס הכנסה, כאשר אין מדובר בזכות במקרקעין וחל מס רווחי הון. סעיף 88 לפקודה קובע:

"מכירה" - לרבות חליפין, ויתור, הסבה, העברה הענקה, מתנה, וכן על פעולה או אירוע אחרים שבעקבותם יצא נכס בדרך כלשהיא מרשותו של אדם, והכל בין במישרין ובין בעקיפין, אך למעט הורשה;"

ג. מע"מ

הפקעה נכללת בהגדרת מכר בסעיף 1 לחוק מס ערך מוסף:

"מכר" - לעניין נכס - לרבות השכרתו, מקחו אגב שכירות, הקניית רשות לשימוש בו בתמורה, הקניית זכות בו, שימוש בו לצורך עצמי, ולרבות הפקעתו, חילוטו או החרמתו, בתמורה, וכן נתינתו מתנה לרבות מתנה לעובד, ולענין מקרקעין - גם לרבות פעולה באיגוד מקרקעין כמשמעותה בחוק".

לאור זאת בעל הזכויות במקרקעין יחויב ב- 17% מע"מ בגין התמורה. מועד החיוב נקבע בסעיף 27 לחוק מע"מ:

"בהפקעה חילוט או החרמה חל החיוב כמס עם תשלום הפיצוי או התמורה".

ד. יום המכירה

לגבי יום המכירה בהפקעה קובע חוק מיסוי מקרקעין בסעיף 19:

"יום המכירה" או "יום הפעולה" לענין חישוב השבח והמס הוא היום שבו נעשתה המכירה או הפעולה באיגוד, ואולם -

בהפקעה - היום שבו הועמד הפיצוי בעד הזכות שהופקעה לרשות מי שהזכות הופקעה ממנו; ואולם, אם נקבע על ידי בית משפט סופית כי הפיצוי שיש לשלמו בעד הזכות - למעט הריבית עליו - עולה ב- 50% על הסכום שהועמד לרשות מי שהזכות הופקעה ממנו, יהיה יום המכירה יום מתן פסק הדין הסופי;"

לתאריך זה חשיבות הן לעניין מועד החיוב בדיווח, וכן לעניין תחילת חישוב ריבית והפרשי ההצמדה.

ה. ריבית והפרשי הצמדה

ריבית והפרשי הצמדה המשולמים לבעל הנכס המופקע עבור התקופה המתיחסת עד ליום שנקבע "כיום המכירה" יכללו בשווי המכירה ויחויבו במס שבח.

בעניין זה ראה עמ"ש 1033/83 גיסין ואח' נ' מנהל מס שבח פד"א יב 279, ע"א 736/87 יעקובוביץ' נ' מנהל מס שבח פ"ד מה (3) 365, ע"א 546/88 מורדי יצחק נ' מנהל מס שבח מיסים ה-5 ה-70.

לעניין קביעת יום המכירה, קובע סעיף 19 (2) לחוק מס שבח:

"...היום שבו הועמד הפיצוי בעד הזכות שהופקעה לרשות מי שהזכות הופקעה ממנו; ואולם, אם נקבע על ידי בית משפט סופית כי הפיצוי שיש לשלמו בעד הזכות - למעט הריבית עליו - עולה ב- 50% על הסכום שהועמד לרשות מי שהזכות הופקעה ממנו, יהיה יום המכירה יום מתן פסק הדין הסופי".

סעיף 19 (2) לחוק מס שבח קובע כי הריבית אינה מובאת בחשבון לצורך הקביעה אם הסכום שנקבע בסופו של דבר עלה על הסכום שהוצע מלכתחילה. לא ברור האם המונח "ריבית" כולל גם הפרשי הצמדה או דווקא ריבית.

ו. הפרשי הצמדה

הפרשי הצמדה וריבית שישולמו בגין תקופה שלאחר "יום המכירה" בגין תקופה שלאחר מתן פסקי דין אינם חלק מהתמורה וימוסו במסגרת פקודת מס הכנסה.

סעיף 19 (13א) לפקודת מס הכנסה מעניק פטור להפרשי הצמדה ששולמו בשל הפקעת נכס שאיננו מלאי עסק - כמשמעותו בסעיף 85 לפקודה.

ז. פטור בהפקעה

סעיף 64 לחוק מס שבח קובע:

"הפקעה של זכות במקרקעין שתמורתה ניתנה כפיצוי רק זכות במקרקעין - תהיה פטורה ממס".

לאור זאת כאשר תמורת ההפקעה ניתן לחקלאי כפיצוי רק זכויות בקרקע חליפית, יהיה ניתן לקבל פטור ממס שבח.

ח. הפקעה והסכם

כאשר הקרקע נלקחת ע"י הפקעה ישנן הקלות במיסוי. הקלות אלו אינן ניתנות אם הרכישה בוצעה על ידי הסכם גם אם ההסכם נעשה בצלו של האיום בהפקעה.

כאמור חוק מס שבח קובע שהפקעה בתמורה מהווה עסקה במקרקעין, אך המונח הפקעה אינו מוגדר בחוק מס שבח.

בעמ"ש 70/76 זלוסקי נ' מנהל מס שבח פד"א ח' 351, אומר ביהמ"ש:

"נכון הוא שבחוק מס שבח המקרקעין אין הגדרה של המילה הפקעה ונכון גם שלא מצאנו הגדרה כזאת גם בחוק התכנון והבניה תשנ"ה 1965. יתירה מזו החוק הדן במיוחד בהפקעות הוא פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 אף אינו מזכיר את המונח הפקעה. יחד עם זאת ברור מהחוק האחרון שהמושג של הפקעה הוא ברכישת זכויות על פי רצונו של הרוכש בלבד בלי להתחשב ברצונו של בעל הנכס".

ביהמ"ש העליון בערעור ע"א 652/76 זלוסקי ואח' נ' מנהל מס שבח פ"ד לא (ג) 403 חדד את ההגדרה וקבע:

"אך אין ספק בכך שבדברו בסעיף 49 א (א) על הפקעה התכוון המחוקק להפקעה כמשמעה המקובל דהיינו להפקעה לפי החיקוקים האלה..." (חוק התכנון והבניה, פקודת המקרקעין רכישה לצרכי ציבור שהוזכרו לעיל ב.מ., ע.ש).

מן האמור לעיל עולה כי משמעות המונח הפקעה היא רכישת זכות על פי רצונו הבלעדי של הרוכש מכוח חוק המאפשר לו להכריח את בעל הנכס להעביר לו את הזכויות בנכס.

בעניין זלוסקי (אוזכר לעיל) ובעקבותיו בע"א 64/78 פלאצ'י נ' מנהל מס שבח פד"א י' 57, פסק ביהמ"ש העליון כי אין לראות במכירה משום הפקעה אף שברור שבוצעה בעטין של נסיבות שהיו מביאות להפקעת הקרקע: "נראה לי שלא נצא ידי חובתנו עם לשונו של החוק, אם נכלול במושג הפקעה כל מכירה המבוצעת בצל השפעתם או אימתם של הליכי תכנון המבשרים הפקעה".

למרות זאת נקבע בקובץ ההוראות המקצועיות של מס שבח (חב"ק):

"ישנם מקרים בהם לאחר מו"מ מגיעים בעל הקרקע המופקעת עם הרשות המפקיעה לידי הסכם מכירה מבלי להזדקק לאקט הפורמלי של הפקעה סופית ומתן פיצוי תמורת ההפקעה.

הוראה זו באה להבהיר כיצד יש לנהוג במקרה זה.

גם בנסיבות בהן הגיעו נציגי הרשות המקומית להסכם מוקדם עם בעלי הקרקע בדבר גובה הפיצוי (בין בתמורה כספית ובן בקרקע חילופית או בכל צורה אחרת), יחול סעיף 48ג, בתנאי שכל הליכי ההפקעה יתבצעו כדין, בסופו של דבר".

לפיכך, לאחר שהסתיימו כל הליכי שינוי הייעוד וההפקעה, מאפשרים שלטונות מס שבח לבעל המקרקעין ליהנות מהקלות החוק, כאמור בסעיפים 48ג ו- 64, גם אם הגיע לידי הסכם על גובה התמורה לפני סיום ההליכים, וזאת בתנאי שקיבל את התמורה לאחר סיום הליכי ההפקעה הפורמליים.

ט. שיעור המס בהפקעה

סעיף 48 לחוק מס שבח קובע כי בהפקעה או בהחלפת מקרקעין על פי צו של רשות מוסמכת, בהתאם לסעיף 65 לחוק מס שבח בגין החלק החייב במס, יינתן זיכוי של 50% מהמס שחל.

4. הפקעה ע"י רשויות המקומיות

כאמור לעיל הגב' אורית סון הממונה על העניינים האזרחיים בפרקליטות המדינה מציעה שבמקום הפקעה יוחכרו המקרקעין לרשות המקומית א שהרשות המקומית תפקיע רק את זכות החכירה.

לאור האמור לעיל ועל מנת ליהנות מההטבות הניתנות בהפקעה יש לעמוד על כך שהמקרקעין או זכות החכירה במקרקעין תילקח בדרך של הפקעה ולא בעסקה רצונית.

אם נדרש בכל זאת להגיע להסכמה אזי יש לפעול על פי ההוראות המקצועיות שהובאו בחב"ק מס שבח. דהיינו לצד ההסכם יש לדאוג להשלמת הליכי ההפקעה.

במקרים בהם החקלאי מחזיק את הקרקע בחוזה בר רשות תלת שנתי מתחדש, אין די בהפקעת זכות החכירה שכן בזכות זו הוא אינו מחזיק אלא על הרשות להפקיע את זכות בר הרשות וכנגד כך לשלם לחקלאי פיצוי וזאת על מנת שיוכל ליהנות מההטבות הניתנות להפקעה.

יתכן ויוצע לחקלאי להחזיר את זכויותיו למינהל מקרקעי ישראל כנגד תשלום פיצוי כאשר הפקעת זכות החכירה תבוצע על ידי הועדה לתכנון כלפי מינהל מקרקעי ישראל.

 דרך זו אינה מומלצת שכן עסקת החזרת הקרקע למינהל עלולה להיחשב לעסקה רצונית ובאופן זה ישללו מהחקלאי הטבות המס הניתנות במיסוי פיצוי הפקעה